8月12日，《中國知識產(chǎn)權報》刊登三聚陽光資深知識產(chǎn)權顧問蔡方方談“假冒注冊商標罪”文章。

如何認定假冒注冊商標罪中“同一種商品”和“商標使用”

蔡方方

　　隨著我國對知識產(chǎn)權司法保護力度的加強，懲治侵犯知識產(chǎn)權犯罪行為需要我們更精準理解刑事立法精神，把握寬嚴相濟刑事政策，在有效地預防、控制和懲治犯罪的同時，保持刑法的謙抑性。基于此，本文就如何理解假冒注冊商標罪中“同一種商品”和“商標使用”的含義進行探討。

我國刑法第二百一十三條規(guī)定“未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！备鶕?jù)此規(guī)定，判斷犯罪嫌疑人與注冊商標所有人是否“在同一種商品上使用”是能否入罪的重要因素。而在商標法和刑法中，關于“同一種商品”和“商標使用”的認定是有區(qū)別的。

　　第一，商標法中“同一種商品”的認定。

　　《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條對商標民事案件中有關商品類似的判斷標準作了規(guī)定，商標授權確權案件可以參照該標準?！渡虡俗杂蒙唐泛头諊H分類表》（下稱《國際分類表》）《類似商品和服務區(qū)分表》（下稱《區(qū)分表》）可以作為判斷商品是否相同或類似的參考。根據(jù)前述內(nèi)容，在商標授權確權和侵權判定的過程中，認定“同一種商品”應把握以下幾點：

　　一是進行商標法意義上相關商品是否相同的判斷，并非簡單作相關商品物理屬性的比較，但商品的物理屬性是應當著重考慮的因素。商品的物理屬性越接近，商品相同的可能性就越大。但是，對商品是否相同的判斷所要解決的并非商品是否混淆，而是在個案中相關商標能否共存或者商標保護范圍的大小，其落腳點不是商品，而是商標。

　　二是《區(qū)分表》可以作為判斷商品是否相同的參考，但不是判斷相同的唯一參考標準。如果當事人提出與《區(qū)分表》的劃分不一致的關于商品相同或者不相同的證據(jù)的，應當根據(jù)當事人提供的證據(jù)予以認定，否則應當參考《區(qū)分表》進行判斷。

　　三是在判斷相關商品是否相同時，除了考慮前述商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費群體等自身因素之外，實踐中還應綜合考慮商標標識的近似程度、引證商標的顯著性和知名度、訴爭商標權利人的主觀狀態(tài)等因素。

　　第二 ，刑法中“同一種商品”的認定。

　　關于“同一種商品”的認定，主要包括以下幾個方面的內(nèi)容：認定“同一種商品”，應當在權利人注冊商標核定使用的商品和行為人實際生產(chǎn)銷售的商品之間進行比較；名稱相同的商品可以認定為“同一種商品”；名稱不相同但是指同一事物的商品，可以認定為“同一種商品”。

　　一是比較對象的限定。在認定犯罪嫌疑人所實施的行為是否構成假冒注冊商標罪時，應當在權利人注冊商標核定使用的商品和犯罪嫌疑人在案件中實際生產(chǎn)銷售的商品之間進行比較，不能隨意擴大或者縮小范圍。

　　二是名稱相同的商品的認定。所謂“名稱”，是指國家知識產(chǎn)權局在商標注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《國際分類表》和《區(qū)分表》中規(guī)定的商品名稱。尼斯分類劃分商品種類的標準是商品的性質及功能，具有確定性。而在實踐中，由于我國地域遼闊，各地區(qū)風俗習慣、文化傳統(tǒng)等有差異，權利人注冊商標核定使用的商品名稱和犯罪嫌疑人在案件中實際生產(chǎn)銷售的商品名稱不同，但在《國際分類表》和《區(qū)分表》中對應的卻是同一個商品名稱，屬于名稱實際相同的商品。

　　三是名稱不同但指同一事物的商品的認定?！懊Q不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品。名稱不同的商品比對無法依據(jù)尼斯分類標準，客觀上應判定兩種商品在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，主觀上應達到相關公眾一般認為是同一種事物的商品的程度。因此，在犯罪嫌疑人實際生產(chǎn)銷售的商品與權利人注冊商標核定使用的商品名稱不同的情況下，認定為“同一種商品”要同時達到上述兩項標準。

　　第一，商標法中“商標使用”的認定。

　　我國商標法第四十八條規(guī)定，“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為”。筆者認為應從以下三個方面理解“使用”。

　　首先，必須是公開的。公開使用要求在公開的商業(yè)領域使用商標，能夠使相關公眾知悉該商標。對商標的內(nèi)部使用行為、投入市場前的使用行為均屬于非公開的使用，相關公眾無法感知該商標，亦無法將該商標與商品、商品的來源產(chǎn)生聯(lián)系，進而無法實現(xiàn)商標的功能。

　　其次，必須是真實的。對商標的真實使用要求注冊商標權人是真實的、善意的使用商標，而不是為了規(guī)避因未使用而被撤銷，維持商標注冊效力的象征性使用。在認定是否真實使用時，需要綜合考慮開始使用商標的時間、具體的使用方式、使用的范圍、持續(xù)使用的時間、是否為使用商標的商品進行了維持和開發(fā)市場的行為、商品本身的性質等因素。

　　最后，必須是合法的商業(yè)性使用。商業(yè)性使用是指在商業(yè)性運營過程中將其作為商標進行商標法意義上的使用，從而形成商標上的商譽，達到區(qū)分商品來源的作用。公布、聲明商標注冊信息、僅有許可或轉讓注冊商標的行為、訴訟及維權行為均不能視為商業(yè)性使用。且上述商業(yè)性使用行為必須是不違反國家法律強制性、禁止性規(guī)定。

　　第二，刑法中“商標使用”的認定。

　　根據(jù)有關解釋和意見，刑法中“商標使用”的認定并未強調(diào)商標區(qū)分商品來源的作用，只要是在商業(yè)活動中在相關商品上使用了注冊商標的標識，就可以認定為商標使用行為。對于已經(jīng)制作完成但尚未附著（含加貼）或者尚未全部附著（含加貼）假冒注冊商標標識的產(chǎn)品，只要能夠證明相關產(chǎn)品假冒他人注冊商標，就可以將此類制造、儲存、運輸行為認定為“商標使用”行為。如前所述，此類行為不被認為是商標法意義上的“商標使用”行為。

　　筆者認為，對假冒注冊商標罪中“同一種商品”和“商標使用”的認定，不能照抄照搬商標法的內(nèi)容。隨著知識產(chǎn)權民事、行政、刑事“三審合一”綜合審判試點工作逐漸走向深入，如何平衡民事、行政、刑事司法標準的差異，進而對知識產(chǎn)權進行全方位、立體化的保護，對立法、司法及其他實務工作都是考驗，讓我們拭目以待。