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11
9月
2023

全球?qū)@贫缺容^|“新穎性”審查基本原則(亞洲篇)

  發(fā)明必須具備“新穎性”,這在幾乎所有國家的專利制度中都是基礎(chǔ)的基礎(chǔ)。因?yàn)橥ǔG闆r下我們難以直接證明一個(gè)技術(shù)是新的,所以各國專利制度均轉(zhuǎn)向要求新發(fā)明不構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)的一部分。在這一“不構(gòu)成”的認(rèn)定過程中,除了對有效現(xiàn)有技術(shù)的認(rèn)定和發(fā)明申請的解釋之外,最重要的環(huán)節(jié)就是圍繞“是否相同”的比對。

  由于此前已略有提及“現(xiàn)有技術(shù)”,本期我們主要圍繞日本,對該國的新穎性認(rèn)定原則進(jìn)行簡單介紹。

  01 日本新穎性的法律基礎(chǔ)

  日本對新穎性的定義主要基于第二十九條,原文如下圖。該條法案被認(rèn)為提出了授予專利的條件,包括實(shí)用性(“工業(yè)上可利用”)、新穎性(列舉現(xiàn)有技術(shù)情形)、創(chuàng)造性(基于現(xiàn)有技術(shù)容易實(shí)現(xiàn)的不可專利)。

  

  到了具體的新穎性審查,日本專利審查指南指出,“在存在不同點(diǎn)的情況下,審查員判斷為權(quán)利要求所限定的發(fā)明具有新穎性;在沒有不同點(diǎn)的情況下,審查員判斷為權(quán)利要求所限定的發(fā)明不具有新穎性”。

  02 沒有明文提出,實(shí)務(wù)中也遵循「実質(zhì)同一」破壞新穎性

  日本沒有將“實(shí)質(zhì)相同”原則落在專利法的明文中,但實(shí)際上,日本在專利實(shí)務(wù)中也關(guān)注實(shí)質(zhì)相同「実質(zhì)同一」:一方面,基于公知常識和慣用技術(shù)附加、去除、轉(zhuǎn)換,視為實(shí)質(zhì)相同,另一方面,對中國審查指南強(qiáng)調(diào)的“相同的技術(shù)領(lǐng)域,解決相同的技術(shù)問題,并具有相同的預(yù)期效果”,也有隱含的考量。

  比如,知識產(chǎn)權(quán)法庭判例平成29年(行ケ)第10167號〔積層膜案〕中,專利人主張專利薄膜相比對比文件,印刷層雖然使用與專利相似的原料,但厚度設(shè)計(jì)不同,能夠帶來更好的耐藥性、吸水率等效果。然而法庭認(rèn)為,不同厚度只是為了得到特定成型性、機(jī)械強(qiáng)度使用的“具體手段上的微小差別”,也“沒有其他不一樣的新的技術(shù)效果”,因此對應(yīng)的權(quán)利要求與對比文件是同一的。

  注:日本知識產(chǎn)權(quán)法庭「知的財(cái)産高等裁判所」,主要管轄日本國知局行政訴訟一審和技術(shù)復(fù)雜類案件二審。在日本,所有技術(shù)復(fù)雜類侵權(quán)案件一審均由東京、大阪法庭集中管轄。

  這種“同一”也與表現(xiàn)形式無關(guān)。比如專利所申請的結(jié)構(gòu)已經(jīng)有現(xiàn)實(shí)實(shí)物,同樣要認(rèn)定沒有新穎性。(參考 最三小判昭和31?4?24裁判集民事21號853頁)

  其他比如“單獨(dú)對比”(《審查指南》第III部第2章第1節(jié)2)、下位概念公開影響上位概念新穎性(《審查指南》第III部第2章第3節(jié)3.2)等原則與中國一致。

  03 日本同一發(fā)明人的先后兩份相同申請不算抵觸申請

  日本“抵觸申請”叫「拡大先願(yuàn)」(所謂“先愿”即“申請”),也被稱為「準(zhǔn)公知」,或「公知の擬制」,主要由《專利法》第二十九條第二款描述。

  昭和三十四年版專利法第三十九條中,日本在后申請只與已經(jīng)公開的在先申請做對比,只要內(nèi)容不一樣就可能獲得專利,可能造成二次授權(quán),于是在昭和四十五年進(jìn)行了改正(參考特許庁『特許法』的注釋本),相當(dāng)于擴(kuò)大了「先願(yuàn)」(先申請,專利法第三十九條)對比的范圍,同時(shí)擴(kuò)大相對于第二十九條第一款規(guī)定的「公知」的定義范圍,也相當(dāng)于擬定了新的「公知」范圍。

  特別要注意,由于以上歷史原因,日本的“抵觸申請”條款不包含同一申請人或同一發(fā)明人的情形,所謂“相同”指代發(fā)明人完全相同或申請人完全相同。如果在先在后提交的兩份相同的申請的發(fā)明人全部相同或申請人全部相同,日本專利局不依據(jù)“擴(kuò)大先愿”駁回,轉(zhuǎn)而依據(jù)第三十九條「先願(yuàn)」的先申請制度,基于在后申請沒有「新規(guī)性」駁回。駁回的結(jié)果一樣,只是依據(jù)不同。中國則沒有這一例外。

  可以看出,在日本專利角度,上述二十九條第二款,由于涉及公知、先申請制度、新穎性,與第二十九條第一款新穎性條款、第三十九條新申請條款形成互補(bǔ)。這里不妨進(jìn)行簡單對比——

  04 日本專利審查流程
  官費(fèi)總計(jì):發(fā)明專利,(授權(quán)+3年年費(fèi))約18萬日元,相當(dāng)于9000人民幣;實(shí)用新型,(授權(quán)+3年年費(fèi))約2萬日元,相當(dāng)于1000人民幣;外觀設(shè)計(jì),41500萬日元起,與是否有秘密設(shè)計(jì)、年份等均有關(guān)。
  附:各國對“新穎性”的定義(亞洲篇)

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